南昌死刑辩护律师

　　2010年全国律协刑事委员会年会纪要

　　“完善刑事辩护立法，提高刑事辩护能力”研讨会暨中华全国律师协会刑事专业委员会2010年年会1月8日下午在北京举行。最高人民法院副院长张军，最高人民检察院研究室主任陈国庆，公安部法制局副局长刘国祥，司法部律师公证工作指导司司长杜春，全国律协会长于宁、秘书长邓甲明等出席开幕式。开幕式由全国律协刑委会副主任李贵方主持。

　　全国律协刑委会主任田文昌和此次活动联合主办方中国政法大学诉讼法学研究院院长卞建林分别代表主办方致辞。司法部律公司司长杜春和全国律协会长于宁先后讲话。

　　于宁会长指出，刑事辩护是衡量国家法治化的标志，保障刑事辩护律师的执业权利关系到公民权益的实现。感谢最高院对刑事辩护律师执业权益的保障所做的工作，感谢学者对律师执业权益的保障所做的呼吁，感谢20万律师在刑事辩护工作中所做的努力。中办发(2010年)30号文件对保障律师执业权利也有很好的安排。

　　最高院副院长张军在讲话中指出，在刚刚过去的2010年，最高院发布了4个有关刑事诉讼的文件。2月份，最高院印发了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知;6月份，最高院等五部门印发了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的通知;10月份，最高院印发了《人民法院量刑指导意见(试行)》的通知;12月份，最高院发布了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》。这些文件和政策对律师是“利好”，有利于律师的刑事辩护工作。

　　落实宽严相济的刑事政策和“两个规定”是2011年法院工作的重点，建议律师深入了解这些刑事政策，在刑事辩护工作中援引最高法院的这些规定，为犯罪嫌疑人、被告人争取最大权益。

　　《律师法》与《刑事诉讼法》的衔接

　　2008年6月1日，新修订的《中华人民共和国律师法》实施以后，关于新《律师法》与现行《中华人民共和国刑事诉讼法》之间的冲突和衔接问题就成为刑事法律领域关注和讨论的热点。旨在解决刑辩律师执业难的新《律师法》在实施中遭遇法律位阶上的尴尬，大部分公安和检察机关以《刑诉法》位阶高于《律师法》为由拒绝执行新《律师法》。刑辩律师持“三证”无障碍会见、会见不受监听、律师执业豁免权等形同虚设。

　　全国律协刑委会主任田文昌认为，两部法律的冲突和衔接存在问题的原因除了部门之间的操作层面的差异之外，更重要的是基本理念的差异，即对刑事辩护基本职能和权利来源的认识存在差异。比如我们现在讨论的律师在会见被告人时能不能或该不该向被告人展示案卷材料的问题，在美国律师是必须要做的，并不是权利而是义务。即使在我国的证据开示程序中，控方也必须向被告人展示证据和求证事实，在法庭上与控方对抗的是被告人而非辩护律师，因此律师向被告人展示案卷材料理所应当。律师的权利来源于当事人的权利延伸，律师独立从事刑事辩护权，表现在维护当事人(被告人)合法权益而非独立于当事人之外的从事辩护工作，甚至不能屈从于出钱聘请律师的其他人(如家属)。

　　中国人民大学法学院陈卫东教授认为，现在讨论两部法律的位阶孰高孰低已经没有意义，因为《刑诉法》的修改已经启动。新修订的《刑诉法》一方面要全面吸收新《律师法》的有关规定，另一方面还要包括刑事法律领域既有的进步思想，以符合辩护律师的国际标准。

　　有关会见权，律师会见被告人“不被监听”包括录音录像和警察不在场，符合看得到听不到的国际惯例。除涉及国家秘密的案件外，律师会见时而不需要审批。

　　有关阅卷权，律师有权(而非可以)查阅、摘抄、复印案件材料，而案件材料包括侦查、审查起诉和审判阶段的所有材料。

　　有关调查取证权，应当赋予辩护律师调查权，向证人取证时不需要征得证人同意，否则这样的权利形同虚设。

　　有关律师在场权的问题，不是国际公约的要求，应当规范但不做强制要求，要根据被告人要求而定。

　　最高检研究室主任陈国庆则认为，两部法律衔接的问题现在阻力不大。从位阶上看，《刑诉法》是基本法，《律师法》则是基本法以外的法律，但是过多讨论双方的衔接没有意义，《刑诉法》的修改要吸收新律师法的某些新规定，而且还要进一步创新发展。任何权利都不能不受限制，律师会见权除一般案件外还要做限制和规范。《律师法》规定律师可以查阅、摘抄、复印“所有材料”的规定不科学，举报信、检委会讨论材料、审委会讨论材料等就不能给律师看。对律师的调查取证权也要有限制，律师的调查与公安和检察机关的调查权力不同。

　　中国政法大学终身教授陈光中则表示，从《立法法》看，基本法和一般法没有效力高低之分。《刑诉法》的修订工作已经启动，今年要交全国人大常委会审议。新《律师法》虽然仍不完善，但是已经反映了当时律师行业发展的现状，对保障律师执业困境有所突破。《刑诉法》当然不能受新《律师法》的禁锢，而且还要有所突破。但是不能将新《律师法》排斥在《刑诉法》之外，使其失去应有的作用。现有刑事法律中，侦查阶段律师的地位不明确，因此风险较大，律师不愿参与，新修订的《刑诉法》应当对此予以明确，律师在这个阶段的定位就是辩护人，与审判阶段享有同样的权利。关于法律援助，目前在刑事辩护领域中，法律援助条件高，法律援助率低，与西方某些国家刑事案件嫌疑人、被告人全部给予法律援助相距甚远。我国刑事辩护法律中对律师执业权利的保护与国际公约还有相当的差距，律师权利还需要扩大，这是民主法治的根本要求。

　　非法证据排除规则立法化

　　非法证据排除规则是近期刑事司法领域的亮点，非法证据更多是由公安机关形成，而刑辩律师是利用这一规则的主体，法官则需要对其进行审查以决定是否排除。鉴于这一规则是由最高院提出，因此是否要立法规范的问题成为研讨的焦点。

　　最高法院副院长张军指出，非法证据排除，在国际上没有统一认识和做法。我国在非法言辞证据排除方面已经确定原则，只是执行中难以实现，有法可依已经实现，但是存在执法必严、违法必究的问题。特别是刑讯逼供问题，在一些冤案中普遍存在，但是难以认定，刑讯逼供取得的言辞证据虽然被排除，但是追究警方刑讯逼供的太少。立法规定非法证据排除是一个理想，现实中很难一步到位，要一步一步推进，先在法院落实非法证据排除规则，再探讨立法问题。新《律师法》的一些进步性的规定还没有落实，非法证据排除就更难实现。正如死刑存废一样，最高法院主张现阶段废除死刑不符合现实，而是要采取延长刑期的方式减少死刑，并通过死刑复核程序控制死刑数量。

　　北京大学法学院陈瑞华认为，最高院出台的许多文件和政策给刑辩律师提供了很大的空间，辩护律师要激活和利用两个证据规定。辩护律师是规则的直接利害关系人和受益人，所以律师要成为激活两个证据规定的主体。律师可以在地方制定实施细则，有必要的话可以与检察院和法院开展观摩庭。刑辩律师要有为权利而斗争的精神，比如律师在看到被告人明显有伤等情况下，应当勇于提出非法证据排除。律师辩护的目的是说服法官，与检察官虽有对抗但是也需要合作，律师需要谨慎、智慧和勇气，既要达到辩护目的又要保护自己。

　　公安部法制局副局长刘国祥认为，有必要对非法证据排除规则进行立法，公安机关也采取多种措施减少刑讯逼供，进而减少非法证据。但是立法要坚持循序渐进的原则，还需要司法机关的协调配合。同时，立法中要对非法证据的内涵、外延等做出详细规定，并明确规定证明责任，审查程序和救济途径等。

　　中国社科院法学所冀祥德研究员认为，目前两个证据规定处于司法解释的阶段，应当尽快立法明确。两个规定是刑事司法制度的创新与发展，体现了《刑诉法》修改的前瞻眼光，可以有效预防和减少刑讯逼供和冤假错案。这是证据裁判规则的内在要求，也符合当前的国际和国内背景，刑辩律师应当担负更多非法证据排除的责任。