南昌死刑辩护律师

　　在大陆法系的刑事立法和刑法理论中，通行的做法是将教唆犯作为共犯(尤其是狭义的共犯)的一种类型予以规定和加以研究。共犯理论是刑法理论中较为复杂的问题，日本刑法学者中义胜曾经感慨道：“认为‘共犯论是绝望之章’，确实不足为怪。”[1]而教唆犯理论又是共犯理论中最为复杂的问题：在共犯理论中，有些分歧大、争议多的疑难问题主要体现在教唆犯身上，比如共犯从属性与共犯独立性问题;或者体现在与教唆犯的相互关系上，比如间接正犯问题;而且教唆犯本身在行为特点上比较别致(教唆行为与被教唆者的实行行为前后衔接)，因果关系上错综复杂。因此，研究教唆犯问题具有重要的理论意义。

　　鉴于中外刑法理论对于共犯和教唆犯问题聚讼良多，众说纷纭，不同国家的刑事立法各具特色，本文从比较法的角度展开论述。本文的比较主要在大陆法系和英美法系中具有代表性的立法例和刑法理论与中国现行立法及刑法理论之间进行。

一、教唆犯的概念

　　对于教唆犯的概念，多数国家在刑事立法中予以明文规定。这种情况下，学者也往往根据立法确定教唆犯的概念。在立法上没有明示或者实行判例法(为主)的情况下，学者们根据法律的精神和判例法所体现的原则，概括出教唆犯的概念。

　　(一)大陆法系中教唆犯的概念

　　从广义的共犯即关于共同正犯、教唆犯以及从犯(帮助犯)的刑事立法来看，大陆法系国家的立法规定可以区分为两大体系。

　　其一，区别为正犯和狭义的共犯(即教唆犯和从犯)，把两者在刑罚的评价中加以法律上区别的体系，这是历来的刑事立法的传统立场，也是大陆法系多数国家的立法模式。属于这种体系的立法，有法国刑法、德国刑法、瑞士刑法、日本刑法等。

　　其二，统一的正犯概念体系或包括的正犯概念体系。这种体系所体现的原则是：凡对犯罪的实行进行加功者都解释为正犯，对各个共同者，根据其加功的程度及性质来量定刑罚，这两方面因素和其它量刑情节一起，仅仅在量定刑罚时予以考虑。这种体系的典型的立法例是意大利现行刑法典(1930年批准)，其第110条规定：“当数人共同实施同一犯罪时，对于他们当中的每一人，均处以法律为该罪规定的刑罚。”现行俄罗斯刑法典也大体上属于此种体系。

　　1.第一种体系中教唆犯的概念

　　在近代西方刑法中，1810年生效的法国旧刑法典首次将教唆犯作为共犯加以规定：“以赠礼、许诺、威胁、挑动实施属于重罪或轻罪之行为，或者为实施此种行为给予指点策划者，以重罪或轻罪之共犯论处(第60条)。”这个规定实际上给出了教唆犯的概念。现行的法国刑法(1994年生效)基本上沿袭了上述规定：“以赠礼、许诺、威胁、命令、滥用权势或权力，挑动犯罪或教唆实行犯罪者，亦为共犯(第121-7条)。”据此，学者概括道：“法国《刑法典》…将那些本人并未亲自实施构成犯罪的事实行为，而仅仅在智力方面促成实行犯罪的人，视为罪犯。这种罪犯称为‘教唆犯’或‘精神犯’”。[2]

　　1871年颁布的德国刑法典以1810年法国刑法典为蓝本，同时又在法国刑法典将广义的共犯分为正犯和狭义共犯(但对教唆犯和帮助犯未予以独立化)两种类型的基础上，进一步将教唆犯独立出来，把广义的共犯分为正犯、教唆犯、从犯。该法典第48条规定教唆犯的概念：“凡以赠与或期约、恐吓、滥用职权或权力，故意造成或促进错误，或以其他方法故意引诱他人实行依规定应予处罚的行为者，应以教唆犯处罚。”据此，李斯特给出了自己的概念：“教唆犯是指故意教唆他人实施教唆者自己意图实施之犯罪行为。”[3]经过改革的现行德国刑法第26条规定：“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。”

　　日本刑法典第61条规定：“教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚。”据此，日本刑法学界的通说认为：“所谓教唆犯，是指教唆他人实行犯罪的情况。在并非亲自分担实行行为这一点上与共同正犯有差别;在没有帮助他人，只是诱发其犯罪决意这一点上也与帮助犯有区别。”[4]

　　瑞士刑法典(1996年修订)第24条规定：“故意教唆他人犯重罪或轻罪的，是教唆犯。”

　　2.第二种体系中教唆犯的概念

　　如前所述，第二种体系把凡是对于犯罪的实行进行加功者都解释为正犯，对各个共同者，根据其加功的程度及性质来量定刑罚。就是说，这种体系中，区分共犯的类型(是共同正犯教唆犯还是帮助犯)对定罪量刑的意义不大，因而这种体系的代表性立法——意大利刑法典没有明示教唆犯的概念。不过，同属于此体系的俄罗斯刑法典沿袭了1960年苏俄刑法典的做法，在第33条规定：“1.组织犯、教唆犯和帮助犯与实行犯一样，都是共同犯罪人。…4.劝说、收买、威胁或以其他方式怂恿他人实施犯罪的人，是教唆犯。”学者解释道：“教唆犯是怂恿他人实施犯罪的人，即故意激发他人实施犯罪的决心的人。”[5]

　　(二)英美法系中教唆犯的概念

　　英美法系国家的法律传统是实行判例法，一般没有制定成文的刑法典;但在其法治的发展进程中，随着对罪刑法定原则的广泛认可和基于人权保障的要求，英美法系国家也大力借鉴和吸收大陆法系的成文法模式，开始了“制定法和法典化运动。”[6]逐渐制订颁布了一系列单行刑事法律，如英国颁布有：《1861年从犯和帮凶法》、《1956年性犯罪法》、《1959年精神健康法》、《1968年窃盗法》、《1977年刑法法案》、《1981年未遂犯罪法》、《1991年刑事司法法》、《1994年刑事审判和公共秩序法案》。[7]美国制定有《1790年治罪法》、《1909年编纂、修正、改订联邦刑事法规的法律》，以及1948年编纂，至今已多次修订的《美国联邦法典》第18篇(刑事法律篇)。美国法学会于1962年拟订的《模范刑法典》，对整个美国的刑事法律的修订和法典化产生了重大的推动作用。由于英美法系国家在法律渊源和司法制度方面的特殊性，对于教唆犯，其制定法的规定和判例所体现的原则也相应地具有独特之处。

　　在英国刑法中，教唆包括两种情况：一种是被教唆者未实施所教唆之罪的，属于未完成罪之一;一种是被教唆者实施所教唆之罪，教唆者属于共犯之一。[8]对于第一种情况，教唆犯，又被译为“煽动犯”，是指“影响或企图影响他人犯罪意图的人”。[9]第二种情况下，教唆犯是作为共犯之一种被规定的：“任何人，帮助、唆使、劝诱或促成任何一种可诉犯罪，不管该种犯罪是普通法上的犯罪，还是制定法(包括正要通过的)上规定的犯罪，都将像主犯一样受到审判、起诉和惩罚。”(《1861年从犯和帮凶法》第8条)[10]。据此规定，可以得出第二种情况下教唆犯的概念：教唆犯是指通过唆使、劝诱导致他人犯了可诉犯罪的人。

　　美国刑法中，教唆犯的含义与英国刑法的情形类似，分为两种情况：第一种教唆犯是指实施了不完整罪之一的“犯罪教唆”的人，而所谓“犯罪教唆”，“是指请求、要求、纠缠、引诱、唆使、暗示、鼓励、煽动、刺激他人实施犯罪的行为。”[11]《模范刑法典》第五·0二条规定了教唆罪：“(1)教唆犯之定义。以促进或助成实质犯罪之实行为目的，对他人命令，鼓吹或要求为构成犯罪或其未遂罪或该当于此等罪之共犯之特定行为为犯该罪之教唆罪。”(这个条文中所用的教唆犯似乎应该是“教唆罪”，按我们的语言习惯，教唆犯是指实施教唆罪的人。但原译文如此，又找不到英文原文，只好照录——笔者注)第二种情况中，教唆犯是共犯之一种类型，是指教唆他人使之实行了犯罪的人。这种情况下，教唆犯的含义与前述英国《1861年从犯和帮凶法》第8条规定的含义大致相同。《模范刑法典》第五·0六条作出了类似的规定：“……(3)对于所犯之罪，如有下列所揭情形，即系为该犯罪行为之他人之共犯。(a)以促进或助成该罪之实行为目的，而为下列各款所列之行为者。I..教唆他人犯该罪者。”

　　(三)我国刑法中教唆犯的概念

　　我国现行刑法对教唆犯的规定完全沿袭了我国1979年刑法：在体系上将教唆犯规定在“共同犯罪”部分，内容上完全相同，但并未明确规定教唆犯的概念。学者们根据立法的精神，从不同的角度给出了繁简不同的概念：

　　1.最概括的方式：不少学者直接根据刑法第29条的规定得出教唆犯的概念：教唆他人犯罪的是教唆犯;[12]

　　2.明示教唆故意的方式：教唆犯是指故意唆使他人实施犯罪的人;[13]

　　3.明示教唆故意与教唆方法和手段的方式：教唆犯是指故